武汉交通事故赔偿资深大律师

　　──从《证据规定》的视角出发　　论文提要： 鉴定既是民事诉讼中的一种证明方法，也是法官查明事实的辅助手段。鉴定结论的科学性、正确性和可接受性要靠鉴定程序的合法性、公正性、公开性加以保障。本文在综合各家观点的基础上，对鉴定的概念、性质和特征进行了简要的介绍，认为我国鉴定兼有证据方法和法官辅助手段之属性，鉴定结论具有科学性、主观性和差异性。接着，分析了目前司法实践中有关鉴定方面存在的问题，如鉴定材料之审查义务人不明确，当事人回避权难以行使，鉴定过程的透明度不高，鉴定人不出庭接受质询现象比较普遍，随意鉴定较多等，在此基础上，以《证据规定》为视角阐述了问题存在的原因并提出了解决问题的建议。文章最后结合我国的实际情况，提出对《证据规定》第二十六条，第二十八条和第五十九条加以修改完善之立法建议。全文字数9360。　　 　　引言：现代社会已进入科技化、信息化时代，现代型诉讼，如环境污染、建设工程合同、产品责任纠纷、医疗损害赔偿等案件大量出现，这类案件的争点往往与高度专门化知识相关联，甚至涉及最尖端的现代科技知识。对于这类事实争点，通常无法利用一般常识做出判断，不能不依赖于有关专业领域的专家进行鉴定，斟酌鉴定结论来做出事实认定。鉴定对于现代型诉讼具有的重要影响和作用，已不可置疑。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）中有关鉴定制度的规定对促进人民法院公正高效地审理各类民事案件发挥了重要的作用，但由于有关鉴定制度的规定过于原则，可操作性比较弱，实践中出现了许多问题。例如：当事人对鉴定人的回避权难以行使，鉴定人很少出庭接受质询，单方委托的鉴定结论之效力如何认定，鉴定机构的鉴定无期限。这些问题给法院的审理带来了许多困惑，也影响了法院审理案件的公正和效率。本文拟对以上问题进行初步的探讨，以期引起立法者的关注，尽快完善我国的鉴定制度。　　一、鉴定的概念　　在民事诉讼中，案件事实一旦涉及专门性问题，如文书的真伪、环境污染的程度及因果关系、伤残等级的确定、建设工程量的计算等，法官用一般的知识和经验往往很难查明，而需要专业人员运用专门知识和专门的技术进行分析与判断。法律为了解决民事诉讼中遇到的专门性问题设置了一种证明方法——鉴定。鉴定就是由鉴定部门或鉴定人接受委托或聘请，运用自己的专门知识和现代科学技术手段，对诉讼中所涉及的某些专门性问题进行检测、分析和鉴别的过程。1按照不同的标准可以将鉴定分为不同种类，如根据鉴定委托权行使的主体，可以将鉴定分为当事人委托的鉴定和法院委托的鉴定。《证据规定》第二十八条规定，当事人可以自行委托鉴定。该鉴定一般发生在诉讼之前。因为一旦进入诉讼以后，当事人申请鉴定，都要经过法官审查是否允许，如经法院同意后，一般由法院统一对外委托鉴定。本文所讨论的鉴定不包括几种特殊的鉴定。如医疗事故鉴定，交通事故鉴定，进出口商品检验鉴定等。以上几种鉴定结论本身是行使某种职权，实施行政管理的结果，具有一定行政行为的属性。且这几种鉴定的机构及鉴定程序是法律直接规定的，当事人不可通过协商选择。当然，这类鉴定结论一旦进入民事诉讼以后，也应成为民事诉讼中的一种证据，与其他鉴定结论在性质上并无差异，必须通过质证、认证程序予以采信和取舍。2　　二、鉴定的性质和特征　　1、鉴定的性质　　民事诉讼的程序机构并不仅仅是一种技术性问题，而与包括实体法以及法律家、法院等在内的整个法体系有密切联系，且还受各国特有的法思想尤其是其中的诉讼观或诉讼思想的制约和影响。3鉴定作为民事诉讼中的一个重要程序阶段，同样受各国诉讼观的影响。因此，鉴定的性质由于各国诉讼观的不同而有差异，大致可以分为以下三种：　　（1）将鉴定视为证明方法。美国的民事诉讼以“当事者对抗制”（adversary system）为特征。当事者对抗制与陪审制度的传统有内在联系，而且以当事者的举证和对于对方提出证据进行反驳的积极活动为内容。在这种诉讼观里，所谓案件的事实并不是超越当事者具体举证或辩论活动的客观存在，而可以说是当事者自己为了取信于陪审团或法官在诉讼中显示出来的事物。鉴定人的鉴定活动与当事者对抗是不可分的。双方当事者都想方设法找到能够为自己的主张提供根据的鉴定人，最大限度地利用有利于自己的鉴定，同时通过对于对方的鉴定人进行反驳询问努力降低不利于自己的鉴定具有的证据价值。4从这一点上看，英美法系的鉴定人或鉴定专家被当做一般证人看待。　　（2）将鉴定人视为法院的辅助人员。大陆法系国家的民事诉讼是法官主导型，强调案件真相的发现。而鉴定程序的设立是因为法官不具有特别知识而不能知晓的事项，须由专家补其不足，以达到正确判断之目的。5在德国，鉴定人被视为法官的助手（gehife desrichters），因此要求鉴定人必须中立于双方当事者。6　　（3）将鉴定既视为法院的辅助手段，又视为调查证据的一种方法。我国台湾学者认为，鉴定系为辅助法官对事物的判断能力，命有特别学识经验的第三人，利用其专门知识、技能经验、陈述特别规律或经验法则的一种证据调查程序，即以鉴定人为证据方法，以其鉴定意见为证据资料，从而证明待证事实。7认为鉴定人系法院的智慧辅助机关，亦系证据种类之一。8我国属于大陆法系国家，采职权主义的诉讼模式，以法院必须查清案件事实为要旨。但随着司法制度的改革，也吸收了英美法系当事人主义的有些司法理念，比较突出的是越来越强调当事人的举证责任。尤其是《证据规定》的出台充分体现了该理念在司法实践中的运用。基于以上诉讼观，我国的鉴定人既是法院的辅助机关，又兼有证明方法之属性。9如《民事诉讼法》将鉴定结论作为证据之一种，《证据规定》中既明确当事人可以自行委托鉴定，将鉴定结论作为证据向法院提供，又将鉴定列入人民法院调查收集证据的范围。可见，我国的鉴定人具有双重属性，一方面，其作为对涉及科学的事项提供意见的人，以其所拥有的科学、技术或其他方面的专业知识帮助事实的判断者理解证据或者断定事实，被视为法院的辅助者和“科学的法官”，应当具有中立性；另一方面，由于科学本身的不确定性以及运用科学对鉴定事项进行分析、鉴别、判断过程的复杂性，不同的专家对相同的问题存在意见分歧的情况并不罕见，这使得专家实际上有控方专家与辩方专家之分，这种情形类似于普通证人的划分。因此，鉴定人又被称为“专家证人”。 10